币改、票改、链改系列之三：数字资产托管的法律分析

近日，加密安全初创公司BitGo推出的加密货币托管服务BitGo Trust获得美国南达科他州银行部门的批准，BitGo由此获得数字资产的托管资格。据悉这是美国加密货币托管服务首次获得政府机构背书，BitGo成为首个专门针对加密资产设计和创建的受监管的托管实体。BitGo将主要为机构客户提供加密资产托管服务。

目前全球对于数字货币的定义尚未统一。国际金融行动特别工作组将数字货币定义为通过数据交易发挥交易媒介、记账单位及价值储存的功能，是一种价值的数据表现形式。国际货币基金组织提出数字货币指的是价值的数字化表示，并且可以基于电子形式获取、访问、存储和交易等实现多种用途。而我国央行成立的数字货币研究所目前正在研究的数字货币与国际上的数字货币不同，未来发行的数字货币是指由货币当局发行，具体表现为法定货币的电子化、数字化形式，以国家信用作为担保，确保其发行、流通的正常运营，是法定的货币。

准确认识数字货币，需要同电子货币、虚拟货币区分开来。数字货币是由货币当局发行、通过电子设备存储、具有现金特性的价值载体也就是一定意义的“法定电子现金”；电子货币则是和银行账户关联的记账式货币，如移动支付、卡基支付等；虚拟货币则不属于法定货币，包括加密货币和商业货币(如Q币、积分)等：我国央行发行的《关于防范代币融资风险的公告》中已明确对加密货币进行界定，即“代币发行融资中使用的代币或“虚拟货币”不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不具有与货币等同的法律地位，不能也不应作为货币在市场上流通使用”；对于商业货币来说，主要为商业主体用于自身提供的消费场景中的服务兑换工具，流通范围和使用规则有明确的限制。

由于传统资产管理行业目前正面临着巨大的监管压力，同时随着区块链资产规模的迅速扩大，投资者的数字资产配置占比逐步增加。数字资产的管理，特别是数字资产的托管服务也迅速发展起来。

目前的数字货币托管服务主要有三种形式：

1、交易所托管。对国外主体来说，通常用户通过交易所进行交易，交易所为用户的加密货币提供保管服务。

2、个体托管。指用户通过冷存储，即专门的硬件钱包来自主保管数字货币资产。通过在交易所购买加密数字货币，可以将其转移到从未连接互联网的离线钱包中。虽然这个选择是安全的，但它对购买者的技术能力要求稍高。

3、第三方托管。指数字货币资产持有者委托第三方托管人代为管理数字资产。加密货币托管公司专门存储这些数字资产，通过结合冷存储和多签名授权来确保资产不会被盗窃、篡改或遭受其他损失。

目前已有不少数字货币托管服务机构为机构投资者提供托管服务，如Themis数字货币托管机构提供去中心化的第三方托管服务以实现数字货币为媒介的交换；世界最大加密货币交易所之一的Coinbase于2018年7月初推出了面向机构客户的加密托管解决方案Coinbase Custody，其由美国金融业监管局（FINRA）的独立成员运营，符合美国证券交易委员会（SEC）的规定。

尽管托管服务提供者不断提升自身的安全性、稳定性，但是由于缺乏有效的政府监管，仍然存在不能忽视的问题：其一，在成立专门的投资基金代为投资的情况下，个体托管不能防止“内部行为”，即雇员或雇员团伙合谋窃取资产的潜在欺诈行为；由于加密货币是数字无记名资产，如果发生这种情况的话很难逆转交易。其二，由于技术漏洞而导致的安全风险。比如Mt.Gox遭受黑客攻击，导致时值4.6亿美元的比特币被盗，由于技术安全问题使得投资者的利益很难得到保护。

加密货币托管服务BitGo Trust首次在美国获批，标志着数字货币托管服务正式获得政府监管，更多机构投资者进入市场后可以享受较为完善的数字货币托管解决方案。

目前我国暂未在法律层面明确界定数字货币托管服务，对基金托管服务已经有明确的法律规定。我国《证券投资基金法》第三十三条规定“基金托管人由依法设立的商业银行或者其他金融机构担任。商业银行担任基金托管人的，由国务院证券监督管理机构会同国务院银行业监督管理机构核准；其他金融机构担任基金托管人的，由国务院证券监督管理机构核准。”以及第三十四条规定“担任基金托管人，应当具备下列条件：（一）净资产和风险控制指标符合有关规定；（二）设有专门的基金托管部门；（三）取得基金从业资格的专职人员达到法定人数；（四）有安全保管基金财产的条件；（五）有安全高效的清算、交割系统；（六）有符合要求的营业场所、安全防范设施和与基金托管业务有关的其他设施······”。

此外，根据《证券投资基金托管业务管理办法》第八条，申请基金托管资格的商业银行，应当具备下列条件:（一）最近3个会计年度的年末净资产均不低于20亿元人民币，资本充足率等风险控制指标符合监管部门的有关规定；（二）设有专门的基金托管部门，部门设置能够保证托管业务运营的完整与独立；（三）基金托管部门拟任高级管理人员符合法定条件，取得基金从业资格的人员不低于该部门员工人数的1/2；拟从事基金清算、核算、投资监督、信息披露、内部稽核监控等业务的执业人员不少于8人，并具有基金从业资格，其中，核算、监督等核心业务岗位人员应当具备2年以上托管业务从业经验；（四）有安全保管基金财产、确保基金财产完整与独立的条件；（五）有安全高效的清算、交割系统；（六）基金托管部门有满足营业需要的固定场所、配备独立的安全监控系统······”。前述规定对我国基金托管服务的资格审批、条件等作出了规定。

从监管和投资者利益保护角度而言，在政府监管下，BitGo Trust的数字货币托管服务相对能够满足投资者的安全需求。一方面，政府加强数字货币托管监管的首要目的是反洗钱。BitGo Trust加密货币托管服务获批后在联邦层面将受到美国金融犯罪执法网络（Fin CEN）负责虚拟货币的反洗钱监管，同时，在州政府层面须按照南达科他州银行部门现有的货币转移法律接受监管；另一方面，BitGo Trust将提供KYC(了解你的客户)要求的托管服务，对机构客户进行严格的KYC，包括要求账户实名制，了解账户的实际控制人和交易的实际收益人，同时要求对客户的身份、常住地址或企业所从事的业务进行充分的了解，并采取相应的交易限制措施。

美国首个数字货币托管服务获批意味着数字货币托管服务的进一步规范，同时也对数字货币托管服务机构提出了更高的要求，此外，数字货币托管服务在美国的获批以及数字货币市场的迅速发展，可能会对其他国家的数字货币领域监管有所借鉴，当然还有赖于各国对于数字货币的监管态度。

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作者：陈云峰，中伦文德律师事务所高级合伙人，互联网金融专业委员会主任，巴比特专栏作者